Artikel 11.7 Telecommunicatiewet

Volgens artikel 11.7 lid 1 is het aanwenden van elektronische communicatiesystemen voor het overbrengen van ongevraagde berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees toegestaan, mist de verzender kan aantonen dat de ontvanger voorafgaande toestemming heeft verleend. Daarnaast verbiedt artikel 11.7 lid 2 van de telecommunicatiewet het gebruik van elektronische contactgegevens voor commerciële, ideële of charitatieve business to business communicatie indien die gegevens niet zijn gebruikt overeenkomstig de door de abonnee aan die gegevens verbonden doeleinden. Andere middelen voor het overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve zijn toegestaan, tenzij de abonnee via een register of anderszins heeft aangegeven de ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.

De anti-spamwet is dermate ruim en algemeen geformuleerd dat welhaast elk bericht dat zonder voorafgaande toestemming verzonden is, onder verboden spam vallen kan. Daaronder expliciete meningsuitingen, zoals van kerken, politieke partijen en verenigingen. Hoewel lang niet iedereen zit te wachten op zulke ongevraagde mails, gaat het niet aan dat de overheid met zo’n keihard verbod de uitingsvrijheid aan banden legt. Spam op bovenstaande wijze bestrijden is een bevoegdheid die de overheid niet toekomt.

Artikel 10 EVRM

Artikel 10 lid 1 EVRM verleent iedereen feitelijk het mensenrecht op het leveren of ontvangen van spam. Hoe vervelend spam ook zijn kan, dat mensenrecht mag u niet zonder meer ontnomen worden. Voorheen had iedereen het recht zonder voorafgaande toestemming denkbeelden te ontvangen. Nu is dat voor iedereen verboden als het gaat om spam, op straffe van een boete voor de verzender.

Artikel 10 EVRM discrimineert in principe niet op grond van de inhoud van uitingen, tenzij die inhoud dusdanig is dat deze overeenkomstig artikel 10 lid 2 EVRM kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van:

de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

De opsomming in artikel 10 lid 2 EVRM wordt de proportionaliteitstoets genoemd. Er dient altijd aan deze proportionaliteit getoetst te worden, voordat een recht voortvloeiend uit artikel 10 lid 1 EVRM ingeperkt worden mag. Indien er minder ingrijpende manieren zijn om het vermeende probleem aan te pakken, is de maatregel niet proportioneel en dus ontoelaatbaar. De algemene regel die uit artikel 10 EVRM volgt is dat heen en weer sturen en ontvangen van berichten via internet louter in individuele gevallen verboden kan of mag worden.

Rechtspraak

Volgens het Sunday Times-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) stelt op grond van de proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM drie eisen aan beperkingen op het recht van vrije meningsuiting. De beperking moet zijn:

1. bij wet voorzien;
2. ten behoeven van de opgesomde legitieme doelen van algemeen belang;
3. noodzakelijk in een democratische samenleving.

De eerste eis (de voorziening bij wet) wordt ruim uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM. Niet de formele status van de beperkende regeling is van belang, maar de kenbaarheid en voorzienbaarheid ervan.

Het EHRM laat onder andere van het aangevoerde doel van de beperking (de tweede eis) afhangen of deze beperking nodig is. Het gaat dan om de vraag of de beperkende maatregel evenredig is aan het legitieme doel dat het beoogt. Wanneer de maatregel ongeschikt is om dat doel te bereiken of wanneer een minder ingrijpende maatregel hetzelfde doel had kunnen dienen, is de maatregel onevenredig. Het EHRM weegt de met de beperking gemoeide belangen af tegen het belang van de uitingsvrijheid.

De derde eis, de noodzaak van beperking voor de democratische samenleving, wordt dusdanig uitgelegd door het ERHM dat er sprake hoort te zijn van een ‘pressing social need’. Nationale overheden hebben hierin een zekere marge. ‘Pressing social need’ is geen wet van Meden en Perzen. Dat begrip is aan interpretatie onderhevig.

Europese richtlijn

Om te weten wat het doel van het spamverbod is, kan naar de titel van het hoofdstuk bij artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet en naar de bijpassende Europese richtlijnen gekeken worden. Volgens die titel is het doel van die bepaling “de bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer”. Dit doel blijkt ook uit de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie waar het artikel uit komt (2002/58/EG).

Privacybescherming en bescherming van persoonlijke levenssfeer is een legitiem doel om te dienen, net als de bescherming van de uitingsvrijheid. In het kader van de effectuering van deze richtlijn strijden twee mensenrechten om belangenbehartiging: het genoemde artikel 10 EVRM en artikel 8 EVRM, dat de persoonlijke levenssfeer beschermt. De overheid heeft tot taak deze rechten op gelijke wijze te wegen. Het ene recht weegt in principe niet zwaarder dan het andere recht. Bij en tijdens bescherming van persoonlijke levenssfeer, hoort ook de uitingsvrijheid beschermd te zijn. De bovengenoemde proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM ziet hier op toe.

De Europese richtlijn in relatie tot de artikelen 8 en 10 EVRM plaatst nationale overheden voor een dilemma. Aan de ene kant verlangt de richtlijn dat nationale overheden privacy- en levenssfeerbeschermende maatregelen nemen, aan de andere kant zal uitvoering kunnen stuiten op belangen die door artikel 10 EVRM beschermd worden.

Privacy en persoonlijke levenssfeer beschermen door in het algemeen spam te sanctioneren is tegen het zere been van de uitingsvrijheid en dus een brug te ver. Zeker nu er een redelijk alternatief is.

Redelijke alternatieven

Artikel 13 lid 3 van de Europese richtlijn (2002/58/EG) wil dat lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten voor de abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen, waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald.

Dat artikel roept niet op tot iets wat lijkt op artikel 11.7 van de telecommunicatiewet. Dat artikel roept overheden eerder op in het kader van veilig internet en bescherming van privacy en levensfeer het gebruik van (gratis) spamfilters en whitelists te propageren, terwijl daarnaast het onklaarmaken van dergelijke filters of whitelists strafbaar is gesteld. Ook kunnen consumenten en ondernemingen kiezen voor een provider met spamfiler en kunnen overheden kiezen voor het implementeren van een gratis spamvrije e-mailservice van Overheidswege voor particulieren en bedrijven.

Daarnaast kan EU Richtlijn 2002/58/EG zo begrepen worden dat lidstaten gehouden zijn de mogelijkheden van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor spamboeren niet aan te tasten, zodat zij bij het veroorzaken van eventuele schade aan computersystemen civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zoals dat bijvoorbeeld succesvol gebeurd is in de zaak AbFab/XS4ALL.

Voordeel van civielrechtelijke aanpak van spam is dat de mensenrecht bepalingen van het EVRM in beginsel niet horizontaal werken. In civiele zaken kan artikel 10 EVRM in principe niet als weer ingeroepen worden. Spam die ondanks deze maatregelen schade aanricht aan computersystemen, kan aangepakt worden met artikel 161 sexies van het wetboek van Strafrecht. Dat artikel verbiedt het opzettelijk vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken van een computer- of communicatiesysteem. De overheid beschikt over een legio aan proportionele maatregelen die ingezet kunnen worden om spam te bestrijden en privacy en levensfeer te beschermen. Daarbij is het niet noodzakelijk en zelfs onwenselijk met verboden de algemene uitingsvrijheid aan banden te leggen.

Economisch nadeel & conclusie

Die onwenselijkheid is niet alleen mensenrechttechnisch, ook zit er een sterk nadelig economisch component aan de anti-spamwet. Moderne techniek maakt telecommunicatie relatief makkelijk en goedkoop. Daarmee is het voor de enkeling eenvoudiger tegen relatief lage kosten grote groepen mensen tegelijk te bereiken en aldus een plek op de markt te verwerven, al dan niet ten koste van gevestigde partijen. Dat geeft dynamiek aan de vrije mededinging die aan de Europese economie ten grondslag ligt.

De nieuwe bepalingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet frustreren dit economisch voorspoed brengende effect van de moderne technologie en beschadigen daarmee de economische slagkracht van deze technologie voor Europa in handen van onder andere zzp’ers en het MKB. Kortom artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet in strijd is met artikel 10 EVRM en niet in het algemeen economisch belang.

De discussie vindt hier plaats.

Ro: 5.6: Tot uitgangspunt bij de beoordeling of van schending van de Auteurswet sprake is, geldt (zoals ook de rechtbank Utrecht overwoog) het volgende. Onder openbaarmaking van een werk in de zin van de Auteurswet (en het ‘ter beschikking stellen’ van een werk in de zin van de Wet op de Naburige Rechten) moet worden verstaan een handeling waardoor het werk voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt. Bij het bepalen van het antwoord op de vraag welke handelingen onder ‘openbaarbaarmakingshandelingen’ kunnen vallen, is bij kwesties als de onderhavige, die internet betreffen, met name van belang het ‘Agreed Statement’ bij artikel 8 van het (ook voor Nederland geldende) Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WIPO-auteursrechtverdrag) dat luidt als volgt: “It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.” Hieruit volgt dat ‘openbaarmaking’ niet ziet op het enkele ter beschikking stellen van de faciliteiten om werken openbaar te maken. Verder acht de voorzieningenrechter in dit kader van belang het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1957 in de zaak BUMA/[V] (NJ 1957, 271). In dit arrest sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de persoon die zeggenschap had over de personen die auteursrechtinbreuk pleegden, niet op basis van de Auteurswet, maar op basis van het leerstuk van onrechtmatige daad een verbod kon worden opgelegd. Indien de lijn die volgt uit voormeld ‘Agreed Statement’ en het arrest van de Hoge Raad wordt toegepast op de onderhavige casus moet geoordeeld worden dat het enkele feit dat The Pirate Bay gelegenheid biedt aan anderen om inbreuk op auteursrechten te plegen, onvoldoende is om The Pirate Bay zelf als ‘openbaarmaker’ aan te merken.

Tot zover niks aan de hand met het vonnis. Het gaat mis op het punt waar de voorzieningsrechter voetstoots aanneemt dat gebruikers van torents stelselmatig inbreuk maken op auteursrechten en dat de bij BREIN aangesloten rechthebbenden daardoor schade lijden.

Ro: 5.11.2. The Pirate Bay stelt haar gebruikers stelselmatig in staat om inbreuk te maken op auteursrechten. The Pirate Bay stelt daartoe torents ter download beschikbaar, helpt gebruikers bij het vinden van de gewenste torent, moedigt gebruikers aan meer torents te uploaden, en zorgt ervoor dat de torrents bruikbaar zijn voor haar gebruikers. Door deze handelswijze worden de gebruikers beter in staat gesteld om bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal met elkaar te delen. Daardoor wordt het belang van de auteursrechthebbenden om zelf te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden hun werken de gebruiker bereiken, geschaad.

Ro: 5.12. Dat de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden schade lijden door de handelwijze van The Pirate Bay is zeer aannemelijk. De voorlopige conclusie is dan ook dat The Pirate Bay onrechtmatig handelt jegens Stichting Brein.

BREIN stelt dat 90% van het aanbod via the Pirate Bay bestaat uit auteursrechtelijk beschermd werk. Daarmee is nog geen inbreuk op enige auteursrecht gegeven. Er is alleen van inbreuk sprake indien het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken zonder voorafgaande toestemming van de maker geschiedt of indien dit gebruik niet door de auteurswet of de rechtspraak gelegaliseerd is.

De voorzieningsrechter lijkt net als BREIN de opvatting te huldigen dat auteursrechthebbenden te allen tijde het absolute recht hebben te bepalen via welke kanalen auteursrechtelijk beschermde werken openbaar en/of verveelvoudigd worden. Dat recht is niet absoluut. Het openbaarmakings- en het verveelvoudigingsrecht is door de vele uitzonderingen (beperkingen) die het auteursrecht op die rechten kent, uitgehold. Zodra een entertainment bestand op internet verschijnt zijn die rechten uitgeput. The Pirate Bay is derhalve geen partij die gebruikers in staat stelt inbreuken te maken op auteursrechten, want gebruikers maken geen inbreuk. Dat volgt logisch uit artikel 16b van de auteurswet, het rapport ' Auteursrechten een rapport',  het arrest Wasserij de Zon en het recente arrest BUMA/Chellomedia

Art 16b Aw: de thuiskopie

Artikel 16bw stelt dat de verveelvoudiging, welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van degene die de verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeven van zichzelf opdracht geeft, niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt beschouwd. Dat is de thuiskopie.

Wanneer naar TPB gekeken wordt is duidelijk dat de gebruiksovereenkomst stelt dat het systeem gratis te gebruiken is voor iedereen die het voor persoonlijk gebruik benut: 

Our tracker system (hereby "the tracker") is free of charge for anyone for personal usage.

Kopieen via torents van the Pirate Bay zijn dus thuiskopieen in de zin van artikel 16B Aw.

Het rapport 'Auteursrechten een rapport'

Voorts stelt de minister van justitie blijkens het eindrapport auteursrechten van de Kamercommissie Justitie en Economische Zaken:

Het downloaden zelf strafbaar stellen wordt door de minister van Justitie en Tweede Kamer niet wijs geacht. Het zou moeilijk te handhaven zijn, want dan moet in de huiskamer worden gecontroleerd wat iemand doet. Bovendien beargumenteert de minister dat het downloaden gezien kan worden als het maken van een privékopie, omdat degene die downloadt niet kan zien of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder.

Downloaden is dus niet illegaal. Van de downloader kan niet verwacht worden dat deze ziet of het aangebodene al dan niet legaal is. 

Ook stelt dat rapport:

De aanbieder, de uploader, is wel strafbaar wanneer hij geen toestemming voor de verspreiding heeft van de rechthebbenden. De aanbieder openbaart namelijk de muziek of film en waarvoor hij toestemming nodig heeft en eventuele vergoeding verschuldigd is.

De aanbieder, uploader, is niet strafbaar indien er bij het uploaden een thuiskopie gemaakt wordt.  De aanbieder maakt bij, door of tijdens het uploaden overigens niks openbaar omdat bij, door of tijdens uploaden de inhoud van het werk niet zintuigelijk waarneembaar is. Daarnaast is de upload in de regel gericht op een globaal bepaald publiek zodat er op grond van het recente arrest BUMA/Chellomedia niet van openbaar maken sprake is.

Wasserij de Zon: openbaarmaking in huiselijke sfeer

Het arrest Wasserij de Zon is het standaard arrest wat stelt dat openbaarmaking in huiselijke sfeer niet ziet op openbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. De Hoge Raad stelt:

De Auteurswet 1912 bevat geen definitie van wat onder openbaarmaking van een muziek- of ander kunstwerk moet worden verstaan. Wel bepaalt zij in art. 12 dat onder openbaarmaking mede moet worden verstaan de uitvoering in het openbaar, waaronder - krachtens het tweede lid - mede moet worden begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang tot de uitvoering geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. Hieruit volgt wel dat de wetgever de beslotenheid van de kring waarbinnen de uitvoering plaatsvindt op zich zelf onvoldoende acht om de uitvoering niet als openbaarmaking te beschouwen, maar niet dat hij - buiten het geval van uitvoering binnen de familie- vrienden- en daaraan gelijk te stellen kring - ieder laten klinken van muziek zo dat ook anderen dan degene die de muziek laat klinken deze kunnen horen als openbaarmaking beschouwd wenst te zien, ongeacht of het ook de bedoeling was om anderen mee te laten luisteren. 

Ook de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 12, tweede lid, in zijn huidige redactie geeft geen steun aan de opvatting dat de wetgever een zo ver gaande bescherming van het muziekauteursrecht ten koste van de vrijheid van de individuele burger heeft gewenst. Wanneer iemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehore brengt, zal het feit dat er anderen zijn die deze muziek ook kunnen horen alleen dan kunnen meebrengen dat het ten gehore brengen van de muziek als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 moet worden beschouwd, als hij er een beroeps- of bedrijfsbelang of een soortgelijk belang bij heeft dat ook anderen dan hij zelf naar de muziek kunnen luisteren.

Relevant om te constateren is dat de begrippen openbaar maken en verveelvoudigen in diens natuurlijke betekenis uitgelegd dienen te worden. De memorie van toelichting stelt:

Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het “openbaar maken”, waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van iedere soort van letterkunde, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan.

Het memorie van antwoord stelt:

De bedoeling van het ontwerp ten aanzien van het begrip “openbaarmaking” is deze: dit woord heeft een natuurlijke betekenis, die ten aanzien van ieder werk van letterkunde, wetenschap of kunst vaststaat voor een ieder, die bekend is met de wijze waarop werken van die bepaalde soort bekend gemaakt plegen te worden.

Met andere woorden:  Openbaarmaking in de zin van de wet vereist menselijke waarneembaarheid van de inhoud van het werk. Voor de entertainment bestanden inzake TPB/BREIN geldt dat het bestand moet voor het publiek - afhankelijk van het materiaal visueel (film), auditief (muziek) of functioneel (software) - toegankelijk moet zijn. Bij muziek hoort er wat te horen te zijn, bij video/film dienen bewegende beelden waar te nemen te zijn voordat van openbaarmaking gesproken worden kan. Een werk sec in een bestand op internet, is geen openbaarmaking. De openbaarmaking geschiedt na downloaden (legale thuiskopie) bij de internetter in huiselijke sfeer. Entertainment-bestanden worden door de internetter thuis met behulp van daartoe geschikte cliënt software ontsloten en aldus voor menselijke waarneembaarheid toegankelijk gemaakt.

De wetsgeschiedenis laat er geen misverstand over bestaan dat het begrip 'openbaar maken' in artikel 12 Aw ruim bedoeld is en dat het afgeleidde betekenissen kent. Dit houdt evenwel niet dat verbreiden van een werk zonder dat de inhoud van het werk tevens zintuigelijk waargenomen wordt, als openbaarmaking n de zin van artikel 12 Aw verstaan hoort te worden. De regering stelt in het memorie van antwoord hierover naar aanleiding opmerkingen over het uitlenen van werken:

Dit verbreiden zal intussen dan alleen als ene openbaar making aangemekrt kunnen worden, indien het met een niet te voren in druk verschenen werk geschiedt.

Verbreiden zonder gelijktijdige zintuigelijke waarneembaarheid van de inhoud van een werk is derhalve onvoldoende om van openbaarmaking in de zin van de auteurswet te kunnen spreken. Vebreiding waarbij het recht op eerste openbaarmaking geschonden wordt, hoort blijkens de wetsgeschiedenis wel als openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw gezien te worden.

BUMA/Chellomedia: gerichtheid op een globaal bepaald publiek

Sinds 2001 is voor alle landen van de EU de EUauteursrechtenrichtlijn van kracht. Die richtlijn voorziet in de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

Volgens de preambule van de richtlijn moet er een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. Volgens de preambule dienen rechthebbenden, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Verder bevat de preambule geen concrete aanwijzing waaruit blijkt dat het auteursrecht in Europees verband als een absoluut recht beschouwd dient te worden in de zin dat louter de auteursrechthebbende op entertainment-bestanden het recht heeft te bepalen via welke kanalen diens werken openbaar of verveelvoudigd worden. Logisch ook, de Europese Gemeenschap staat voor vrije concurrentie en is gekant tegen monopoly. Ook op het terrein van distributie./verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken.

Artikel 3 van de auteursrechten richtlijn verleent auteursrechthebbenden het recht van mededeling van werken aan het publiek. Lid 1 van dit artikel bepaalt:

De lidstaten voorzien ten behoeven van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

Mededeling aan het publiek is het Europese equivalent van openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. De uitleg van het begrip 'mededeling aan het publiek' is gelijk aan 'mededeling aan het publiek' zoals bedoeld de Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG(7). Dat volgt uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof (arrest Lagardère/SPRE uit 2005 & SGAE/Rafael Hoteles uit 2006) en het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009 inzake BUMA/Chellomedia.

Uit het arrest BUMA/Chellomedia blijkt het begrip '(mededeling aan het) publiek' hoe dan ook begrensd wordt door: '(gerichtheid op) een globaal onbepaald aantal potentiële waarnemers (televisiekijkers)'. Wanneer de waarnemers, het publiek, globaal bepaald is, is er geen sprake van 'mededeling aan het publiek' en is er geen sprake van penbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. De Hoge Raad concludeert in r.o 2.4: Onder "openbaarmaking" als bedoeld in art. 12 Auteurswet vallen daarom geen bekendmakingen aan (groepen van) personen die niet behoren tot het in de richtlijn bedoelde "publiek".

Kijkend naar the Pirate Bay leert dit arrest dat internet gebruikers die een entertainment-bestand voor eigen of ieders gebruik online zetten daarmee een bepaald publiek bedienen en (mits het recht van de maker op eerste openbaarmaking gerespecteerd) derhalve geen openbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet plegen. Ook het geven van een concert is op basis van dit arrest geen openbaarmaking omdat bij een concert het publiek bepaald is.

Conclusie:

Internetters maken geen inbreuk op auteursrechten door entertainment-bestanden middels door the Pirate Bay gefaciliteerde torents naar de eigen computer te halen. Dus The Pirate Bay pleegt geen onrechtmatige daad jegens de bij BREIN aangesloten organisaties.

De auteurswet in digitaal tijdperk leidt tot de conclusie dat het auteursrecht op entertainment-bestanden uitgeput is zodra een dergelijk bestand op internet verschijnt, ongeacht of dit bestand legaal of niet on-line is. Dat volgt logisch uit artikel 16b van de auteurswet in samenhang gezien met het arrest Wasserij de Zon (1 juni 1979, NJ 1979, 470), het recent verschenen rapport voor de Tweede Kamer 'auteursrechten een rapport' en het bestaan van de thuiskopieerregerling.

Louter het bestaan van de thuiskopieerregeling leidt tot de conclusie dat Buma/Stemra en BREIN voor wat betreft internet met hun vorderingen niet bij de particulier dienen te zijn. Het bestaan van de thuiskopieerregeling leidt tot de gerechtvaardigde verwachting bij consumenten van entertainment-bestanden dat het kopiëren van dergelijke bestanden vanwege de overheid geregeld wordt/is. Buma/Stemra en BREIN zijn voor wat betreft internet feitelijk niet ontvankelijk in hun vorderingen jegens particulieren, waaronder tevens begrepen Mininova, FTB, TPB etc etc.

Openbaarmaking via internet gebeurt welhaast per definitie in huiselijke sfeer. De algemeen bekende, in het arrest Wasserij de Zon bedoelde, uitzondering op het auteursrecht dat openbaarnmakingen in huiselijke sfeer geen voorafgaande toestemming behoeven, is op Internet in nagenoeg alle gevallen van toepassing. Vertoningen via internet van entertainment-bestanden in openbare commerciële sfeer, is geen algemeen gebruik van entertainment-bestanden op internet.

Verder is nagenoeg elke kopie via internet een thuiskopie in de zin van artikel 16b van de auteurswet. Dit wordt bevestigd in het rapport 'auteursrecht een rapport'. Daarin zegt de minister van justitie dat downloaden niet strafbaar is. Volgens de minister van justitie kan het downloaden gezien worden als het maken van een privékopie, omdat degene die downloadt niet kan zien of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder.

Vooral het recht van de maker op eerste openbaarmaking is auteursrechtelijk relevant in digitaal tijdperk. Wie dat recht schendt door bijvoorbeeld een entertainmentbestand voor de release datum on-line te brengen begaat een onrechtmatige daad jegens de auteursrechthebbende. Deze onrechtmatige daad laat de bovengenoemde uitputting overigens onverlet. Immers; zoals de minister van justitie stelt in het rapport 'auteursrecht een rapport', is op internet niet na te gaan of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder.

Voorzover bij entertainment-bestanden de stelling van Buma/Stemra, BREIN of diens leden is dat een entertainment-bestand illegaal op internet is aangeboden dienen zij bij de bron te zijn met het verzoek tot verwijdering. De grote 'providers' van entertainment-bestanden (de YouTube's) hebben een specifieke auteursrechtenregeling waarin ze toezeggen bij vermeende auteursrechtelijke wederrechtelijkheden, entertainmentbestanden uit hun on-line database te verwijderen. Embeddedtechnisch hebben Buma/Stemra, BREIN of diens leden niks van houders/beheerders van sites of internetters te vorderen.

Weet niet wat dat is, “gelegenheid geven tot, aan te zetten tot en te profiteren”. Vind het 'dood eng' iets niet te mogen waarvan ik niet weet wat het is dat ik niet mag. “Het gelegenheid geven tot, aan te zetten tot en te profiteren“. Aanzetten is belangrijk en profiteren, aanzetten daartoe is onrechtmatig indien gelegenheid gegeven wordt tot aanzetten tot het profiteren van inbreuken op de auteursrechten en naburige rechten van de door BREIN vertegenwoordigde rechthebbenden.

Dus de kroegbaas die zijn klanten toestaat dat zij rond een tafel in zijn kroeg elkaar ophitsen (ander woord voor aanzetten) te profiteren van inbreuken op de auteursrechten en naburige rechten van de door BREIN vertegenwoordigde rechthebbenden, handelt onrechtmatig jegens BREIN indien hij zijn klanten niet direct op straat zet. Wist u dat? Niemand had kunnen weten dat dit de regel is. Plotseling hebben burgers verplichtingen jegens BREIN/auteursrechthebbenden die niemand ooit heeft kunnen bevroeden. Dat kan helemaal niet, althans niet zonder wetswijziging.

BREIN 'irriteert' al jaren. De ronduit intimiderende en agressieve manier waarmee het te werk gaat. Dat het een belangen en handhavings organsiatie heet te zijn. Dat het feitelijk statutair opkomt voor partijen die geen bij de vorderingen van BREIN te respecteren auteursrechten belang hebben. De rechtspraak voor BREIN wordt met de week 'abjecter'. Rechters hebben bij zichzelf na te gaan waar ze feitelijk mee bezig zijn. Daarnaast is het niet ongepast voor vertegenwoordigers van de slachtoffers van BREIN (the Pirate Bay, Mininova, Zoekmp3 de consumenten van auteursrechtelijk beschermde werken, de leden van BREIN, het auteursrecht in het algemeen), BREIN flink de maat te nemen bij elke gelegenheid die zich voor doet. Vooral een beroep doen op de privekopie, en het thuisgebruik.

In de Zoekmp3 zaak slaat het gerechtshof de vraag of er van een privekopie sprake is over, dat is een 'kunstfout'. Het antwoord of er sprake is van een privekopie en/of een openbaarmaking in huiselijke sfeer, dient als eerste beantwoord te worden, voordat getoetst worden kan aan de commune onrechtmatige daad en nadat er vastgesteld is dat er van openbaarmaking en/of verveelvoudigen sprake is en nadat geconstateerd is dat er überhaupt van enige auteursrechtelijk te beschermen oorspronkelijkheid sprake is. De auteurswet is een bijzondere wet (lexspecialis), indien die wet een handeling toestaat is er geen ruimte voor enige toetst aan artikel 6:162 Bw.

Het auteursrecht is niet moeilijk. Begrippen daarin kennen een natuurlijke – voor iedereen eenvoudig te begrijpen – betekenis. Het is door corruptie van onder andere 'intellectuele eigendomsrecht politiek' en het verzet van de entertainment branche tegen de werking van de vrije mededinging, dat het wat internet betreft een chaos is in auteursrechtenland. Het is niet gezegd dat BREIN auteursrechtelijk geen enkele vordering heeft, het is alleen een andere vordering en ingesteld jegens andere (rechts)personen. De claim die BREIN stelt te hebben is een claim van de entertainment branche als collectief op de maatschappij. Alsdan is het voor dat collectief ongepast die claim op individuele particulieren te verhalen. BREIN hoort bij de Staat te zijn en te lobbyen voor een aanvulling op de thuiskopieervergoeding zodat alles wat verveelvoudigd wordt via Internet voor wat BREIN en/of diens leden betreft voor eens en voor altijd afgerekend is.

Dat is overigens voor BREIN niet afdwingbaar. De huidige auteurswet zoals deze thans geldt, mede in samenhang gezien met internationaal recht, legitimeert al het uploaden en downloaden en openbaar maken via internet voorzover dit in huiselijke sfeer geschiedt. Kopie voor eigen gebruik, thuis kijken en niet in een zaal met stoeltjes verhuurd. Het auteursrecht is nagenoeg uitgeput op internet. Het is niet anders. De commercie denkt dat dit fout is. In het nadeel van de economie, in het nadeel van innovatie. Dat is niet waar. Dat is in het voordeel van iedereen, dat is precies zoals het zijn moet om een duurzame kennis economie te kunnen ontwikkelen. Dat is in het belang van eenieder.

Dat wil niet zeggen dat de Walt Disney's onder ons niet verdienen kunnen aan het auteursrecht, dat betekent louter dat ze het verkeerde business model gekozen hebben om duurzaam bij de markt betrokken te kunnen zijn. The Pirate Bay heeft gelijk. Mininova heeft gelijk. Tim Kuik pleegt namens BREIN en diens leden met succes smaad en laster. Rechters geloven hen. Zij wordt bijgestaan door duur betaalde advocaten die het vak verstaan, en professor mr Dirk Visser die als de wetenschappelijke expert van Nederland op het terrein van auteursrecht geen partij had mogen kiezen voor de commerciële belangen van BREIN. Juist hij had zich onafhankelijk dienen op te stellen en beschikbaar dienen te zijn voor hoor en wederhoor door alle bij de vorderingen van BREIN betrokken partijnen. Zijn belangen verstrengeling is funest voor het auteursrecht, en het EVRM.

Art 16b lid 1 Aw

Behalve dat het auteursrechthebbenden wel lukt om jan en alleman lastig te vallen met ongefundeerde auteursrechten claims. Er is nog nooit een bakker geweest die het voorelkaar kreeg om consumenten van broden te verplichten die broden niet te delen en/of te klonen. Wanneer iemand een CD koopt is de koper gerechtigd tot meer dan BREIN een ieder wil doen laten geloven. De koper van de CD mag de inhoud ervan voor eigen gebruik uploaden naar PirateBay. Dat blijkt uit artikel 16b lid 1 van de Auteurswet.

“Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd, tenzij het een met elektronische middelen toegankelijke verzameling als bedoeld in artikel 10, derde lid betreft, de verveelvoudiging, welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van degene die de verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeven van zichzelf opdracht geeft.” Waarbij ‘zichzelf’ degene is die de verveelvoudiging vervaardigt.

Het zinsdeel  “of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeve van zichzelf opdracht geeft” lijkt iedereen steeds te vergeten bij het lezen. Daarin staat dat wanneer de wil (opdracht) op het maken van een kopie voor eigen gebruik (ten behoeve van zichzelf) gericht is, er sprake is van een privékopie. De uploader wil alleen voor zichzelf kopiëren en de downloader wil dat. Dat kan en mag gerust aangenomen worden op Internet. De minister van justitie is zich in ieder geval bewust dat downloaden niet illegaal is. Dat blijkt uit het rapport 'auteursrechten een rapport'. Daarin staat:

Het downloaden zelf strafbaar stellen wordt door de minister van Justitie en Tweede Kamer niet wijs geacht. Het zou moeilijk te handhaven zijn, want dan moet in de huiskamer worden gecontroleerd wat iemand doet. Bovendien beargumenteert de minister dat het downloaden gezien kan worden als het maken van een privékopie, omdat degene die downloadt niet kan zien of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder. De aanbieder, de uploader, is wel strafbaar wanneer hij geen toestemming voor de verspreiding heeft van de rechthebbenden.

Indirect erkent de minister dat uploaden ook niet strafbaar en anderszins legaal is wanneer de intentie is privé te verveelvoudigen zoals de downloader ook privé verveelvoudigen kan en mag. Privékopie is privékopie. Wetenschap omtrent eventuele auteursrechten op een werk is niet vereist om een privékopie een privékopie te laten zijn. Ook illegaal verkregen auteursrechtelijk beschermde werken kunnen legaal privékopieerd worden.

Niet de aanwezigheid van geuploade bestanden is relevant voor de vraag of er legaal geupload is, maar a) de wil van de gebruiker, intentie om privékopie te maken en b) de vraag of de bron waarvan bestanden verkregen zijn legaal in bezit van de uploader is. Dat laatste zegt de minister van justitie eigenlijk al wanneer hij het heeft over: die downloadt niet kan zien of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder. Een illegaal geupload bestand laat de rechtmatigheid van de bij downloaden gemaakte verveelvoudiging onverlet.

Over of het 'aangebodenen al dan niet in het bezit' is van de aanbieder kan niemand een uitspraak doen zonder bij uploaders achter de deur te kijken. Dat gebeurt niet, maar die toets dient wel eerst gemaakt te worden om uberhaupt enige vordering richting PirateBay in te kunnen stellen zonder misbruik van procesrecht te maken. Van bestanden op the PirateBay is niet af te leiden of deze van een legaal verkregen bron verveelvoudigd zijn.

Uploaden geen openbaarmaken

Voorts doet 'de aanbieder' niks illegaals door bijvoorbeeld openbaar te maken. Dat is fysiek onmogelijk tenzij daarbij tevens computers van (argeloze) internetgebruikers gehackt zijn. Verder geldt dat om uploaders openbaarmakers te laten zijn het vereist is dat de uploader geforceerd video en/of geluidsbestanden op afstand bij argeloze internetgebruikers op hun computer kan doen laten afspelen. De graad aan hocus pocus die iemand daarbij heeft te beheersen is dermate dat aangenomen kan en mag worden dat voor PirateBay geen enkele uploader tevens ook een openbaarmaker is.

Internet = openbaarmaken in huiselijke sfeer

Indien er al openbaar gemaakt wordt gebeurt dit door de downloader. In meeste gevallen binnen de grezen die het auteursrecht daaraans telt. Er is ten eersye kans dat bestanden na uploaden nooit openbaar gemaakt worden. Veel openbaarmakingen zullen ook volgens de maatstaven van BREIN legaal kunnen blijken te zijn. Voor BREIN geldt in ieder geval dat eventuele openbaarmaking legaal is indien en voorzover het in huiselijke sfeer plaatsvindt. Dat is vaste jurisprudentie van de hoge raad, zie: arrest wasserij de Zon. Aangezien aangenomen kan en mag worden dat 99% van de gebruikers van PirateBay auteursrechtelijk beschermde werken gebruiken voor eigen gebruik en in huiselijke kring, dus binnen de grenzen die het auteursrecht hen biedt, heeft BREIN van niemand iets te vorderen! Zeker de mensen die BREIN gedagvaard heeft en waarmee het een vonnis heeft verkregen waar mensen bankroet van raken, heeft BREIN met rust heeft te laten. Zij zijn BREIN niks verschuldigd. Feitelijk heeft BREIN op Internet van niemand wat te vorderen, hooguit wanneer het uploaden en/of downloaden commercieel geëxploiteerd wordt. Zoals ook de rechten van commerciele film vertoningen geregeld zijn: zonder winst geen auteursrechten afdracht. Bovendien is dan nog de vraag of kosten voor BREIN niet al verrekend zijn met de heffingen van Stichting Thuiskopie en/of dergelijken.

Concurrentie vervalsing door BREIN

Het lijkt inmiddels relevant voor 'de markt' om af te vragen hoeveel het aan BREIN en/of aangeslotenen betaalt voor vergoeding van auteursrechten en hoeveel auteursrechten feitelijk waard zijn. Een CD voor 25 Euro gekocht in de winkel kan ook volledig legaal voor 5 euro verkocht worden. Zonder hoesje, zonder opdruk, gewoon volgens het licentie model van BUMA/STEMRA. Daarnaast is er nog rekening te houden met naburige rechten, maar die zullen in meeste gevallen via de thuiskopieerregeling verrekend zijn. Wat BREIN als 'auteursrechten' vergoed krijgt via de rechtspraak heeft niks meer met auteursrechten handhaving te maken. Dat is auteursrechten roof. De rechten van consumenten op gekochte producten/diensten worden door slinkse procedures van BREIN geroofd van consumenten. Rechters lijken steevast geïmponeerd te zijn door de claims van BREIN zonder daarbij door te hebben dat ze in de eigen vinger snijden en die van alle andere rechthebbenden. Voorts voorkomt BREIN eerlijke concurrentie voor diens aangeslotenen. Het is natuurlijk gewoon concurrentie vervalsing waar BREIN zich aan bezondigd door met duur ingekochte advocaten en ander expertise de rechtspraak te verwarren met frauduleuze claims tegen weerloze particulieren.

Mensenrechten

Dan wat de mensenrechten van de rechter betreft. Het staat allerminst vast dat BREIN het verbod op doorgifte van the PirateBay naar Nederland, geëxecuteerd krijgt in het land waar the Pirate Bay gevestigd is. Onder die omstandigheid is het niet ondenkbaar dat BREIN bij een soortgelijke president als de president die het onderhavige vonnis heeft toegewezen, een doorgifte verbod bij internetproviders doorgedrukt krijgt. Omdat de vorderingen van BREIN tegen the Pirate Bay onverschuldigd zijn, heeft de rechter BREIN een middel tot censuur gegeven ter bevrediging van BREINs onverschuldigde auteursrechten claims.