Noot bij TPB/BREIN (verzet in kort geding)

De voorzieningsrechter motiveert uitgebreid dat the Pirate Bay geen inbreuk maakt op auteursrechten of naburigerechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden. Tussen partijen is niet in het geding geweest dat the Pirate Bay door het enkele aanbieden van de mogelijkheid om torents te uploaden of downloaden, geen auteursrechten schendt. Wat dit onderdeel van de casus betreft motiveert de voorzieningsrechter helder in r.o 5.6:

Ro: 5.6: Tot uitgangspunt bij de beoordeling of van schending van de Auteurswet sprake is, geldt (zoals ook de rechtbank Utrecht overwoog) het volgende. Onder openbaarmaking van een werk in de zin van de Auteurswet (en het ‘ter beschikking stellen’ van een werk in de zin van de Wet op de Naburige Rechten) moet worden verstaan een handeling waardoor het werk voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt. Bij het bepalen van het antwoord op de vraag welke handelingen onder ‘openbaarbaarmakingshandelingen’ kunnen vallen, is bij kwesties als de onderhavige, die internet betreffen, met name van belang het ‘Agreed Statement’ bij artikel 8 van het (ook voor Nederland geldende) Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WIPO-auteursrechtverdrag) dat luidt als volgt: “It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.” Hieruit volgt dat ‘openbaarmaking’ niet ziet op het enkele ter beschikking stellen van de faciliteiten om werken openbaar te maken. Verder acht de voorzieningenrechter in dit kader van belang het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1957 in de zaak BUMA/[V] (NJ 1957, 271). In dit arrest sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de persoon die zeggenschap had over de personen die auteursrechtinbreuk pleegden, niet op basis van de Auteurswet, maar op basis van het leerstuk van onrechtmatige daad een verbod kon worden opgelegd. Indien de lijn die volgt uit voormeld ‘Agreed Statement’ en het arrest van de Hoge Raad wordt toegepast op de onderhavige casus moet geoordeeld worden dat het enkele feit dat The Pirate Bay gelegenheid biedt aan anderen om inbreuk op auteursrechten te plegen, onvoldoende is om The Pirate Bay zelf als ‘openbaarmaker’ aan te merken.

Tot zover niks aan de hand met het vonnis. Het gaat mis op het punt waar de voorzieningsrechter voetstoots aanneemt dat gebruikers van torents stelselmatig inbreuk maken op auteursrechten en dat de bij BREIN aangesloten rechthebbenden daardoor schade lijden.

Ro: 5.11.2. The Pirate Bay stelt haar gebruikers stelselmatig in staat om inbreuk te maken op auteursrechten. The Pirate Bay stelt daartoe torents ter download beschikbaar, helpt gebruikers bij het vinden van de gewenste torent, moedigt gebruikers aan meer torents te uploaden, en zorgt ervoor dat de torrents bruikbaar zijn voor haar gebruikers. Door deze handelswijze worden de gebruikers beter in staat gesteld om bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal met elkaar te delen. Daardoor wordt het belang van de auteursrechthebbenden om zelf te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden hun werken de gebruiker bereiken, geschaad.

Ro: 5.12. Dat de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden schade lijden door de handelwijze van The Pirate Bay is zeer aannemelijk. De voorlopige conclusie is dan ook dat The Pirate Bay onrechtmatig handelt jegens Stichting Brein.

BREIN stelt dat 90% van het aanbod via the Pirate Bay bestaat uit auteursrechtelijk beschermd werk. Daarmee is nog geen inbreuk op enige auteursrecht gegeven. Er is alleen van inbreuk sprake indien het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken zonder voorafgaande toestemming van de maker geschiedt of indien dit gebruik niet door de auteurswet of de rechtspraak gelegaliseerd is.

De voorzieningsrechter lijkt net als BREIN de opvatting te huldigen dat auteursrechthebbenden te allen tijde het absolute recht hebben te bepalen via welke kanalen auteursrechtelijk beschermde werken openbaar en/of verveelvoudigd worden. Dat recht is niet absoluut. Het openbaarmakings- en het verveelvoudigingsrecht is door de vele uitzonderingen (beperkingen) die het auteursrecht op die rechten kent, uitgehold. Zodra een entertainment bestand op internet verschijnt zijn die rechten uitgeput. The Pirate Bay is derhalve geen partij die gebruikers in staat stelt inbreuken te maken op auteursrechten, want gebruikers maken geen inbreuk. Dat volgt logisch uit artikel 16b van de auteurswet, het rapport ' Auteursrechten een rapport',  het arrest Wasserij de Zon en het recente arrest BUMA/Chellomedia

Art 16b Aw: de thuiskopie

Artikel 16bw stelt dat de verveelvoudiging, welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van degene die de verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeven van zichzelf opdracht geeft, niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt beschouwd. Dat is de thuiskopie.

Wanneer naar TPB gekeken wordt is duidelijk dat de gebruiksovereenkomst stelt dat het systeem gratis te gebruiken is voor iedereen die het voor persoonlijk gebruik benut: 

Our tracker system (hereby "the tracker") is free of charge for anyone for personal usage.

Kopieen via torents van the Pirate Bay zijn dus thuiskopieen in de zin van artikel 16B Aw.

Het rapport 'Auteursrechten een rapport'

Voorts stelt de minister van justitie blijkens het eindrapport auteursrechten van de Kamercommissie Justitie en Economische Zaken:

Het downloaden zelf strafbaar stellen wordt door de minister van Justitie en Tweede Kamer niet wijs geacht. Het zou moeilijk te handhaven zijn, want dan moet in de huiskamer worden gecontroleerd wat iemand doet. Bovendien beargumenteert de minister dat het downloaden gezien kan worden als het maken van een privékopie, omdat degene die downloadt niet kan zien of het aangebodene al dan niet legaal in het bezit is van de aanbieder.

Downloaden is dus niet illegaal. Van de downloader kan niet verwacht worden dat deze ziet of het aangebodene al dan niet legaal is. 

Ook stelt dat rapport:

De aanbieder, de uploader, is wel strafbaar wanneer hij geen toestemming voor de verspreiding heeft van de rechthebbenden. De aanbieder openbaart namelijk de muziek of film en waarvoor hij toestemming nodig heeft en eventuele vergoeding verschuldigd is.

De aanbieder, uploader, is niet strafbaar indien er bij het uploaden een thuiskopie gemaakt wordt.  De aanbieder maakt bij, door of tijdens het uploaden overigens niks openbaar omdat bij, door of tijdens uploaden de inhoud van het werk niet zintuigelijk waarneembaar is. Daarnaast is de upload in de regel gericht op een globaal bepaald publiek zodat er op grond van het recente arrest BUMA/Chellomedia niet van openbaar maken sprake is.

Wasserij de Zon: openbaarmaking in huiselijke sfeer

Het arrest Wasserij de Zon is het standaard arrest wat stelt dat openbaarmaking in huiselijke sfeer niet ziet op openbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. De Hoge Raad stelt:

De Auteurswet 1912 bevat geen definitie van wat onder openbaarmaking van een muziek- of ander kunstwerk moet worden verstaan. Wel bepaalt zij in art. 12 dat onder openbaarmaking mede moet worden verstaan de uitvoering in het openbaar, waaronder - krachtens het tweede lid - mede moet worden begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang tot de uitvoering geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. Hieruit volgt wel dat de wetgever de beslotenheid van de kring waarbinnen de uitvoering plaatsvindt op zich zelf onvoldoende acht om de uitvoering niet als openbaarmaking te beschouwen, maar niet dat hij - buiten het geval van uitvoering binnen de familie- vrienden- en daaraan gelijk te stellen kring - ieder laten klinken van muziek zo dat ook anderen dan degene die de muziek laat klinken deze kunnen horen als openbaarmaking beschouwd wenst te zien, ongeacht of het ook de bedoeling was om anderen mee te laten luisteren. 

Ook de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 12, tweede lid, in zijn huidige redactie geeft geen steun aan de opvatting dat de wetgever een zo ver gaande bescherming van het muziekauteursrecht ten koste van de vrijheid van de individuele burger heeft gewenst. Wanneer iemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehore brengt, zal het feit dat er anderen zijn die deze muziek ook kunnen horen alleen dan kunnen meebrengen dat het ten gehore brengen van de muziek als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 moet worden beschouwd, als hij er een beroeps- of bedrijfsbelang of een soortgelijk belang bij heeft dat ook anderen dan hij zelf naar de muziek kunnen luisteren.

Relevant om te constateren is dat de begrippen openbaar maken en verveelvoudigen in diens natuurlijke betekenis uitgelegd dienen te worden. De memorie van toelichting stelt:

Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het “openbaar maken”, waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van iedere soort van letterkunde, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan.

Het memorie van antwoord stelt:

De bedoeling van het ontwerp ten aanzien van het begrip “openbaarmaking” is deze: dit woord heeft een natuurlijke betekenis, die ten aanzien van ieder werk van letterkunde, wetenschap of kunst vaststaat voor een ieder, die bekend is met de wijze waarop werken van die bepaalde soort bekend gemaakt plegen te worden.

Met andere woorden:  Openbaarmaking in de zin van de wet vereist menselijke waarneembaarheid van de inhoud van het werk. Voor de entertainment bestanden inzake TPB/BREIN geldt dat het bestand moet voor het publiek - afhankelijk van het materiaal visueel (film), auditief (muziek) of functioneel (software) - toegankelijk moet zijn. Bij muziek hoort er wat te horen te zijn, bij video/film dienen bewegende beelden waar te nemen te zijn voordat van openbaarmaking gesproken worden kan. Een werk sec in een bestand op internet, is geen openbaarmaking. De openbaarmaking geschiedt na downloaden (legale thuiskopie) bij de internetter in huiselijke sfeer. Entertainment-bestanden worden door de internetter thuis met behulp van daartoe geschikte cliënt software ontsloten en aldus voor menselijke waarneembaarheid toegankelijk gemaakt.

De wetsgeschiedenis laat er geen misverstand over bestaan dat het begrip 'openbaar maken' in artikel 12 Aw ruim bedoeld is en dat het afgeleidde betekenissen kent. Dit houdt evenwel niet dat verbreiden van een werk zonder dat de inhoud van het werk tevens zintuigelijk waargenomen wordt, als openbaarmaking n de zin van artikel 12 Aw verstaan hoort te worden. De regering stelt in het memorie van antwoord hierover naar aanleiding opmerkingen over het uitlenen van werken:

Dit verbreiden zal intussen dan alleen als ene openbaar making aangemekrt kunnen worden, indien het met een niet te voren in druk verschenen werk geschiedt.

Verbreiden zonder gelijktijdige zintuigelijke waarneembaarheid van de inhoud van een werk is derhalve onvoldoende om van openbaarmaking in de zin van de auteurswet te kunnen spreken. Vebreiding waarbij het recht op eerste openbaarmaking geschonden wordt, hoort blijkens de wetsgeschiedenis wel als openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw gezien te worden.

BUMA/Chellomedia: gerichtheid op een globaal bepaald publiek

Sinds 2001 is voor alle landen van de EU de EUauteursrechtenrichtlijn van kracht. Die richtlijn voorziet in de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

Volgens de preambule van de richtlijn moet er een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. Volgens de preambule dienen rechthebbenden, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Verder bevat de preambule geen concrete aanwijzing waaruit blijkt dat het auteursrecht in Europees verband als een absoluut recht beschouwd dient te worden in de zin dat louter de auteursrechthebbende op entertainment-bestanden het recht heeft te bepalen via welke kanalen diens werken openbaar of verveelvoudigd worden. Logisch ook, de Europese Gemeenschap staat voor vrije concurrentie en is gekant tegen monopoly. Ook op het terrein van distributie./verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken.

Artikel 3 van de auteursrechten richtlijn verleent auteursrechthebbenden het recht van mededeling van werken aan het publiek. Lid 1 van dit artikel bepaalt:

De lidstaten voorzien ten behoeven van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

Mededeling aan het publiek is het Europese equivalent van openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. De uitleg van het begrip 'mededeling aan het publiek' is gelijk aan 'mededeling aan het publiek' zoals bedoeld de Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG(7). Dat volgt uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof (arrest Lagardère/SPRE uit 2005 & SGAE/Rafael Hoteles uit 2006) en het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009 inzake BUMA/Chellomedia.

Uit het arrest BUMA/Chellomedia blijkt het begrip '(mededeling aan het) publiek' hoe dan ook begrensd wordt door: '(gerichtheid op) een globaal onbepaald aantal potentiële waarnemers (televisiekijkers)'. Wanneer de waarnemers, het publiek, globaal bepaald is, is er geen sprake van 'mededeling aan het publiek' en is er geen sprake van penbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. De Hoge Raad concludeert in r.o 2.4: Onder "openbaarmaking" als bedoeld in art. 12 Auteurswet vallen daarom geen bekendmakingen aan (groepen van) personen die niet behoren tot het in de richtlijn bedoelde "publiek".

Kijkend naar the Pirate Bay leert dit arrest dat internet gebruikers die een entertainment-bestand voor eigen of ieders gebruik online zetten daarmee een bepaald publiek bedienen en (mits het recht van de maker op eerste openbaarmaking gerespecteerd) derhalve geen openbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet plegen. Ook het geven van een concert is op basis van dit arrest geen openbaarmaking omdat bij een concert het publiek bepaald is.

Conclusie:

Internetters maken geen inbreuk op auteursrechten door entertainment-bestanden middels door the Pirate Bay gefaciliteerde torents naar de eigen computer te halen. Dus The Pirate Bay pleegt geen onrechtmatige daad jegens de bij BREIN aangesloten organisaties.